A cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final através do Convênio CONFAZ nº 93/2015 foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral. Referido julgamento ocorreu em fevereiro de 2021 através do RE 1.287.019 e ADI 5469 (Tema 1093).
Introduzido pela Emenda Constitucional (EC) nº 87/2015, o DIFAL representa o pagamento do diferencial de alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual, quando o destinatário dos bens ou serviços é consumidor final (não contribuinte do ICMS), e o STF se posicionou que referida cobrança depende da edição de lei complementar veiculando normas gerais.
Em outras palavras, o Convênio CONFAZ nº 93/2015 editado para a referida cobrança foi julgada inconstitucional, o que representa que os estados não poderiam cobrar o DIFAL nas operações interestaduais sem que houvesse lei complementar. Ocorreu que a decisão do STF foi modulada para produzir efeitos a partir de 2022, sendo que a cobrança (e o Convênio) valeriam até dezembro de 2021.
E, na expectativa de qual tal tema fosse tratado no ano passado pelo Congresso Nacional, o CONFAZ publicou o Convênio ICMS nº 236/2021 produzindo efeitos a partir de 01/01/2022 e vários estados publicaram suas Leis, mas para que houvesse a manutenção da cobrança seria necessária a edição de Lei Complementar aprovada no Congresso Nacional, o que somente ocorreu no dia 05 de janeiro de 2022 com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022.
Isso fez com que surgisse um questionamento tributário relevante: quando passa a ser exigível a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais? A lei complementar entrou em vigor na data da sua publicação e, pelo seu artigo 3º, a produção dos efeitos deveria observar o princípio da anterioridade nonagesimal estabelecido pela alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Por esse princípio, é vedado a cobrança de tributos antes de decorridos noventa dias da data da publicação da lei que os instituiu ou aumentou.
Por outro lado, o princípio da anterioridade foi instituído na Constituição Federal visando assegurar ao contribuinte que não seja surpreendido com uma nova cobrança de tributos sem que tenha tempo suficiente para se preparar – há doutrinadores que tratam como o “princípio da não surpresa”.
Trata-se de garantia fundamental do contribuinte e, para isso, o tributo não pode ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja publicada a lei que os instituiu ou aumento (anterioridade de exercício prevista no artigo 150, inciso III, “b”) ou antes de decorrido noventa dias da data da publicação (anterioridade nonagesimal nos termos do artigo 150, III, “c”).
Embora os estados defendem que a nova lei complementar não instituiu tributo, permitindo sua cobrança em 2022, é evidente que referida lei incluiu na LC nº 87/96 mudanças expressivas sobre o DIFAL definindo quem são os contribuintes do imposto, o local da operação, o fato gerador e base de cálculo, o que representa, de forma clara, que se trata de instituição de tributos. Isto, pois o DIFAL cobrado até 2021 teve sua forma julgada inconstitucional e, para que houvesse nova cobrança, é necessário que seja instituída as novas bases.
Nesse sentido, a Lei Complementar nº 190/2022 somente poderia produzir efeitos a partir do exercício seguinte ao da sua publicação, observando o princípio da anterioridade de exercício. Em outras palavras, a cobrança de DIFAL nas operações interestaduais somente poderia ser cobrado a partir de 2023.
Para que esse direito seja assegurado, é recomendado às empresas que adotem medidas judiciais visando seja garantido que a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS seja exigida, tão somente, a partir de 01/01/2023 com base no princípio constitucional.
A legislação de cada estado deve ser observada e trazemos, nesta oportunidade, um exemplo prático considerando as empresas estabelecidas no estado de São Paulo que publicou Lei nº 17.470/21 e trouxe mudança para o cálculo do diferencial de alíquota do ICMS, o que passará a ser exigido a partir de 13/03/2022: pelo art. 33 da referida lei, o contribuinte deverá considerar a alíquota do estado de destino para compor a base de cálculo do imposto, e isso representará aumento de carga tributária ao contribuinte, senão vejamos:
Em se tratando de tema bastante delicado e que traz impacto direto para as empresas repleto de insegurança jurídica, é recomendado que seja ajuizada medida judicial buscando que a exigência do “novo” DIFAL passe a valer somente a partir de 01 de janeiro de 2023, impedindo que haja cobrança indevida nas operações interestaduais, e a equipe DJA está pronta e à disposição para tratar esse assunto.
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