Em dezembro de 2021, a Receita Federal do Brasil publicou a Solução de Consulta COSIT nº 183/2021 apontando seu entendimento sobre o momento em que o indébito tributário e a respectiva atualização pela Selic, reconhecidos em decisão judicial transitada em julgado, devem ser oferecidos à tributação do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Mas não somente isso, referida publicação apontou que tais valores também devem ser oferecidos à tributação das contribuições ao PIS e a COFINS.
Vejamos, nesse sentido a ementa da referida Solução de Consulta:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
LUCRO REAL. CRÉDITOS DECORRENTES DE DECISÃO JUDICIAL. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. UTILIZAÇÃO NA COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS. RECONHECIMENTO DA RECEITA.
O indébito tributário de Contribuição para o PIS/Pasep e de Cofins e os juros de mora sobre ele incidentes até a data do trânsito em julgado devem ser oferecidos à tributação do IRPJ no trânsito em julgado da sentença judicial que já define o valor a ser restituído.
Na hipótese de compensação de indébito decorrente de decisões judiciais transitadas em julgado nas quais em nenhuma fase do processo foram definidos pelo juízo os valores a serem restituídos, é na entrega da primeira Declaração de Compensação, na qual se declara sob condição resolutória o valor integral a ser compensado, que o indébito e os juros de mora sobre ele incidentes até essa data devem ser oferecidos à tributação pelo IRPJ.
(…)
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL
RESULTADO AJUSTADO. CRÉDITOS DECORRENTES DE DECISÃO JUDICIAL. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. UTILIZAÇÃO NA COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS. RECONHECIMENTO DA RECEITA. O indébito tributário da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins e os juros de mora sobre ele incidentes até a data do trânsito em julgado devem ser oferecidos à tributação da CSLL no trânsito em julgado da sentença judicial que já define o valor a ser restituído.
Na hipótese de compensação de indébito decorrente de decisões judiciais transitadas em julgado nas quais em nenhuma fase do processo foram definidos pelo juízo os valores a serem restituídos, é na entrega da primeira Declaração de Compensação, na qual se declara sob condição resolutória o valor integral a ser compensado, que o indébito e os juros de mora sobre ele incidentes até essa data devem ser oferecidos à tributação da CSLL.
(…)
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS
REGIME NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS DECORRENTES DE DECISÃO JUDICIAL. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. UTILIZAÇÃO NA COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS. RECONHECIMENTO DA RECEITA.
Os juros de mora incidente sobre os indébitos tributários da Cofins apurados até a data do trânsito em julgado da sentença judicial que já define o valor a ser restituído devem ser oferecidos à tributação da contribuição na data do trânsito em julgado da sentença judicial. Na hipótese de compensação de indébito decorrente de decisões judiciais transitadas em julgado nas quais em nenhuma fase do processo foram definidos pelo juízo os valores a serem restituídos, é na entrega da primeira Declaração de Compensação, na qual se declara sob condição resolutória o valor integral a ser compensado, que os juros de mora sobre ele incidentes até essa data devem ser oferecidos à tributação da Cofins.
(…)
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
REGIME NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS DECORRENTES DE DECISÃO JUDICIAL. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. UTILIZAÇÃO NA COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS. RECONHECIMENTO DA RECEITA.
Os juros de mora incidente sobre os indébitos tributários da Contribuição para o PIS/Pasep apurados até a data do trânsito em julgado da sentença judicial que já define o valor a ser restituído devem ser oferecidos à tributação da contribuição na data do trânsito em julgado da sentença judicial.
Na hipótese de compensação de indébito decorrente de decisões judiciais transitadas em julgado nas quais em nenhuma fase do processo foram definidos pelo juízo os valores a serem restituídos, é na entrega da primeira Declaração de Compensação, na qual se declara sob condição resolutória o valor integral a ser compensado, que o indébito e os juros de mora sobre ele incidentes até essa data devem ser oferecidos à tributação da Contribuição para o PIS/Pasep.” (grifamos)
A consulta reforçou o entendimento de que, nos casos em que restar definido no processo judicial qual é o valor a ser restituído, a exigência do recolhimento do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS deveria ser com o trânsito em julgado da sentença judicial, sob o argumento de que nesse momento estaria caracterizada a disponibilidade das rendas ou proventos, devendo a empresa escriturá-los conforme o regime de competência.
Ora, para esse entendimento, a fiscalização tratou o crédito reconhecido judicialmente da mesma forma que a atualização pela Selic que é devida ao contribuinte quando reconhecido o indébito.
Nesse sentido, essa Solução de Consulta deve ser avaliada sob duas perspectivas: (i) qual o prazo para reconhecer o indébito; e (ii) quais tributos incidem sobre o indébito e os juros de mora.
No primeiro aspecto, o entendimento da Receita Federal acerca do momento para reconhecer o crédito tributário era pautado no trânsito em julgado da ação judicial. Ocorre que tal posicionamento foi questionado quando a decisão judicial assegura o direito à compensação tributária, em que ausente a definição do valor a ser restituído no momento do trânsito em julgado e, assim sendo, não haveria o efetivo crédito reconhecido.
E, a Solução de Consulta em comento foi assertiva em separar os casos em que a sentença judicial define o valor a ser restituído e os casos em que o contribuinte não conhece o valor na esfera judicial, visto que opta pela compensação tributária.
A incidência dos tributos no momento do trânsito em julgado nos casos em que reconhecido o direito à compensação tributária afrontava os princípios básicos da tributação, pois não se poderia exigir tributos sobre bases de cálculo incertas e ilíquidas, vez que o crédito é apurado pelo contribuinte, habilitado e depois submetido à declaração de compensação.
Assim, restou definido que a tributação sobre o indébito tributário e os juros de mora seria devida: (i) no momento do trânsito em julgado, quando a sentença judicial define o valor a ser restituído; e (ii) na entrega da primeira Declaração de Compensação, quando o contribuinte optar pela compensação tributária e em nenhuma fase do processo judicial forem definidos os valores pelo Juízo.
Contudo, o texto da Solução de Consulta nos obriga analisar sobre o segundo aspecto mencionado: quais tributos incidem sobre o indébito e os juros de mora?
Em primeiro momento, é forçoso reconhecer que possa haver a tributação sobre o indébito tributário vez que passa a ser receita e/ou renda. Por outro lado, o mesmo não se pode dizer a respeito dos juros de mora, que é o foco dessa nota.
Como vimos, a referida solução de consulta reforça a controvérsia acerca do pagamento de tributos sobre o valor dos juros (taxa Selic) incidentes sobre o indébito tributário, vez que manteve o entendimento de que tais valores devem ser oferecidos a tributação de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS – vejamos, nesse sentido, a conclusão apontada pela solução:
“47. Na hipótese de compensação de indébito tributário da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins decorrente de decisões judiciais transitadas em julgado nas quais em nenhuma fase do processo foram definidos pelo juízo os valores a serem restituídos, é na entrega da primeira Declaração de Compensação, na qual se declara sob condição resolutória o valor integral a ser compensado, que o indébito deve ser oferecido à tributação do IRPJ e da CSLL.
48. A receita decorrente dos juros de mora devidos sobre o indébito tributário deve compor as bases de cálculo do IRPJ, da CSLL, da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep no período em que for reconhecido o indébito principal que lhe dá origem. A partir desse momento, os juros incorridos em cada mês devem ser reconhecidos pelo regime de competência como receita tributável do respectivo mês.” (grifamos)
Ainda que a solução de consulta pontue pela tributação, o STF já tratou a respeito da incidência de IRPJ e da CSLL sobre a taxa selic (juros de mora) aplicado no indébito tributário, quando do julgamento do RE nº 1.063.187/SC (Tema 962), em sede de repercussão geral. Naquela oportunidade, o STF fixou a tese de que “é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”, vez que representa uma recomposição efetiva de perdas, decréscimos, não possuindo natureza de lucro, não implicando em aumento de patrimônio, sendo considerada danos emergentes.
Ora, se o STF compreendeu que os juros de mora não implicam aumento de patrimônio, não há que se falar que se trataria de receita e/ou faturamento, como é a base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS.
Esse entendimento é totalmente contrário ao apresentado pela Receita Federal quando da publicação da Solução de Consulta Cosit nº 183/2021, vez que restou apontado, sem qualquer fundamento, que os juros de mora (calculado pela taxa selic) incidente sobre o indébito tributário recuperado se trata de receita e, por isso, haveria a incidência do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.
Em contraponto, os Tribunais devem aplicar o entendimento já proferido pelo STF em que atribuiu natureza indenizatória aos juros de mora aplicados ao indébito tributário, o que descaracteriza a base de cálculo dos referidos tributos.
Podemos concluir, portanto, que aos contribuintes deve ser assegurado a não incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os juros de mora aplicados ao indébito tributário recuperado, sob pena de o fazendo, contrariar entendimento do Supremo Tribunal Federal e ampliar, indevidamente, a base de cálculo dos tributos, o que resultaria na exigência ilegal.
Havendo crédito tributário, as empresas devem se atentar quanto ao momento da incidência tributária e, em referência aos juros de mora (taxa Selic), adotar as medidas judiciais necessárias para assegurar tal direito.
Nossa equipe acompanha o tema e está à disposição para tratar esses assuntos.
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